¿Cómo se regulan los conflictos de interés en las compras públicas?

Hace pocas semanas se produjo una interesante polémica a raíz de la adjudicación de una obra pública de casi $800 millones de pesos por parte de la Comisión Nacional de Energía Atómica (organismo autárquico dependiente del Ministerio de Energía y Minería de la Nación) a una firma del empresario Nicolás Caputo, amigo cercano del presidente, Mauricio Macri. El debate se generó debido a que si bien el acto formal de adjudicación se realizó durante la gestión actual, el dictamen de evaluación en el que se estimaba conveniente adjudicarle la obra a dicha firma había sido publicado un día antes de que asumiera la nueva administración. El caso debería servirnos para poner sobre la mesa la siempre pendiente cuestión de fondo: ¿cómo se regulan los conflictos de interés en nuestro sistema de compras públicas y cuáles son las mejores prácticas que deberíamos considerar?

Las contrataciones públicas constituyen el área más sensible del Estado en materia de corrupción. El Banco Mundial estima que en los países de América Latina y el Caribe el mercado público representa un promedio de entre 10% y 15% del PBI, mientras que Transparencia Internacional indica que los costos de la corrupción en el sector alcanzan entre 20% y 25% del valor del contrato, llegando en ocasiones al 40%-50%. La inadecuada regulación de los conflictos de interés es uno de los principales indicadores de la vulnerabilidad de cualquier régimen de compras y es uno de los varios déficits institucionales que presenta el sistema argentino. Además, la discusión en torno al contrato adjudicado por la Comisión Nacional de Energía Atómica demuestra que la regulación de los conflictos de interés podría ser crucial para garantizar que los funcionarios del nuevo gobierno (muchos de quienes provienen del sector privado) realicen compras efectivamente destinadas a proveer el mayor valor posible en bienes, servicios y obras para la comunidad.

Qué son y cómo se evitan los conflictos de interés

La OCDE define el conflicto de interés como “un conflicto entre el deber y los intereses privados de un empleado público cuando el empleado tiene a título particular intereses que podrían influir indebidamente en la forma correcta de ejercicio de sus funciones y responsabilidades oficiales”. El concepto abarca tanto las situaciones actuales o pasadas como los conflictos aparentes y potenciales. En materia de compras públicas, los conflictos de interés pueden presentarse en cualquiera de las etapas del proceso (definición de necesidades, planificación, selección o ejecución). Como indica Transparencia Internacional, ello ocurriría si, por ejemplo, los funcionarios encargados de decidir a qué empresa se le adjudicará un contrato tienen un interés económico en una de las firmas oferentes, o si una de éstas es propiedad de alguno de sus familiares o amigos cercanos. La regulación de los conflictos de interés en el área de compras públicas puede realizarse a través de distintos tipos de instrumento y en forma más o menos estricta, de acuerdo con las particularidades de cada país. Con respecto al instrumento jurídico, los conflictos de interés pueden regularse en el marco de la legislación específica sobre cuestiones de ética pública, o bien en la propia normativa de adquisiciones. En cuanto al modo de regulación, se destacan dos tipos de herramientas: (a) las inhabilidades para contratar; y (b) la gestión de los conflictos de interés.

El modo más estricto y directo de evitar conflictos de interés en las adquisiciones del Estado es impedir que participen como oferentes las personas y las empresas que, ya sea por sus antecedentes o por su vinculación con funcionarios o empleados públicos, puede presumirse que podrían poner en riesgo la transparencia, la imparcialidad y/o la competencia del procedimiento. La Ley Modelo sobre la Contratación Pública de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral por sus siglas en inglés), por caso, prevé la exclusión de los proveedores y contratistas que tengan un conflicto de interés (art. 21). La clave, como es obvio, se encuentra en determinar las categorías de personas que tendrán prohibido contratar con el Estado.

En forma alternativa o complementaria al régimen de inhabilidades, los conflictos de interés pueden gestionarse estableciendo una serie de procedimientos obligatorios de divulgación, excusación, recusación y responsabilidad en caso de incumplimiento. La Ley Modelo de Uncitral dispone que debe promulgarse un código de conducta para prevenir conflictos de interés en el sector, en el cual se regule la divulgación de intereses por parte de los funcionarios y se establezcan procesos especiales de selección y requisitos de capacitación (art. 26). Por su parte, Transparencia Internacional aconseja prohibir que los funcionarios de compras cumplan determinadas funciones o asuman determinadas posiciones (por ejemplo, que al dejar su cargo público no puedan trabajar para proveedores); establecer procesos de divulgación y registro de intereses de los funcionarios; y regular los conflictos que aparezcan apartando al funcionario del procedimiento.

La mayoría de los países de América Latina y el Caribe regula con cierto detalle los conflictos de interés directamente en su legislación de compras a pesar de contar también con normas generales de ética aplicables a buena parte de las actividades del Estado, incluyendo al sector de contrataciones. En la Argentina, la cuestión es abordada tanto por la legislación de ética pública (Ley N° 25.188 reglamentada por Decreto N° 164/99 y Código de Ética de la Función Pública aprobado por Decreto N° 41/99), cuya autoridad de aplicación en el ámbito de la Administración Pública Nacional es la Oficina Anticorrupción (OA), como por la normativa de compras (Decreto N° 1023/2001 y Decreto N° 893/2012), cuya autoridad de aplicación es la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC). En cuanto al modo de regulación, el sistema establece limitadas causales de inhabilitación que complementa con un débil procedimiento de gestión de conflictos de interés.

Inhabilitación para contratar

Del art. 28, inc. b) del Decreto N° 1023/2001, art. 86 del Decreto N° 893/2012, art. 13 de la Ley N° 25.188 y art. 46 del Decreto N° 41/1999 surge que se encuentran inhabilitados para contratar: (a) los empleados y funcionarios respecto de las compras del organismo en donde se desempeñen; (b) las empresas en las cuales los empleados y funcionarios pueden formar la voluntad social cuando se trata de contrataciones respecto de las cuales tienen competencia funcional directa (estándar que la OA ha interpretado restrictivamente); (c) el cónyuge, padres o hijos de los empleados y funcionarios respecto de las compras del organismo en donde se desempeñen; y (d) los ex funcionarios, hasta un año después de su egreso, cuando el contrato tenga vinculaciones funcionales con la actividad que desempeñó. Las consecuencias de la existencia de alguna de estas causales son la desestimación de la oferta al momento de la apertura, en la etapa de evaluación o en la adjudicación (arts. 84 y 86 del Decreto N° 893/2012), la nulidad de los actos emitidos por el empleado o funcionario en cuestión y la responsabilidad solidaria de las empresas contratantes por la reparación de los daños y perjuicios que los actos nulos le ocasionen al Estado (art. 17 de la Ley N° 25.188). El régimen es, pues, bastante limitado, por cuanto:

– En lugar de excluir a todos los funcionarios y empleados públicos, sólo se inhabilita a los funcionarios de la propia entidad contratante. En la región, del total de países que regula inhabilitaciones (alrededor del 70%), prácticamente la mitad excluye a todos los funcionarios y empleados.

– El período de carencia para ex funcionarios y empleados públicos también se circunscribe a los casos de vinculación funcional entre el contrato y la actividad desempeñada. En la región, países como Nicaragua, Perú y República Dominicana extienden la prohibición a todos los funcionarios.

– La prohibición vinculada a ex funcionarios se establece en una norma (el Decreto N° 41/1999) no referida por la legislación de compras (el art. 28 del Decreto N° 1023/2001), por lo que su operatividad real podría ser cuestionada.

– No se excluye expresamente a las sociedades de los parientes de funcionarios y empleados públicos, como sí lo hacen cada vez más países de la región incluso respecto de ex funcionarios o empleados (Bolivia, Costa Rica, Ecuador y México, entre otros).

– Se limita en exceso la aplicación de la inhabilidad a los parientes de los funcionarios y empleados (por ejemplo, no comprende a hermanos ni suegros).

– La inhabilidad respecto del cónyuge y los parientes se encuentra prevista en una norma que no resulta aplicable a los contratos de obra pública, a las concesiones de obra pública ni a las concesiones de servicios públicos y licencias (art. 3, inc. e del Decreto N° 893/2012).

– No se incluye a los amigos o asociados cercanos de los funcionarios y empleados.

En el caso particular del contrato de la Comisión Nacional de Energía Atómica que generó la polémica, no se produjo ninguna de las causales de inhabilitación previstas en la normativa. De todas formas, es importante destacar que si la causal de amistad cercana hubiera estado legislada, hubiera resultado irrelevante que la selección se hubiera realizado en forma previa a la asunción del nuevo gobierno. En efecto, dado que la norma establece que corresponde la desestimación aun en la etapa de adjudicación, de existir la inhabilitación por amistad se hubiera producido una causal de inhabilitación sobreviniente y el contrato no debería haber sido adjudicado.

Gestión de conflictos de interés

Por otra parte, la gestión de los conflictos de interés es regulada por la Ley de Ética Pública. Allí se aborda la divulgación de intereses (art. 12), disponiendo que los funcionarios no electos deben incluir los antecedentes laborales en su declaración jurada (el art. 22 del Decreto N° 164/1999 establece que los funcionarios deben completar una declaración sobre el cumplimiento del régimen de incompatibilidades y conflicto de intereses). A ello se agrega lo previsto en los arts. 4-11 en relación con las declaraciones juradas patrimoniales. La ley también establece incompatibilidades específicas en materia de compras (arts. 13-17) y regula una incompatibilidad general (art. 2, inc. i) por la cual los funcionarios deben abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentren comprendidos en alguna de las causas de excusación previstas en la ley procesal civil (art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En el mismo sentido, el art. 42 del Decreto N° 41/1999 dispone que el funcionario debe excusarse en todos aquellos casos en los que pudiera presentarse conflicto de intereses. Finalmente, la ley contiene una cláusula de responsabilidad según la cual los funcionarios que no observen una conducta acorde con la ética pública en el ejercicio de sus funciones serán sancionados o removidos por los procedimientos establecidos en el régimen propio de su función (art. 3).

La principal debilidad de la gestión de los conflictos de interés es el procedimiento de detección y prevención. Y es que si bien la OA tiene un proceso de recepción de denuncias, el sistema de adquisiciones no prevé la recusación de los funcionarios en caso que una ONG, un medio de prensa, un ciudadano o un oferente advierta la existencia de un conflicto de interés. El art. 23 del Decreto N° 164/1999 dispone que la OA debe resolver sobre las situaciones particulares de oficio o a pedido de los interesados, es decir, de los propios funcionarios. En materia de compras no se prevé un procedimiento específico de recusación (más allá de las impugnaciones propias del sistema), con lo que eventualmente sólo podría presentarse una denuncia en la OA y aguardar a la resolución del conflicto que, por otra parte, no contará con la intervención de la ONC ni de ningún especialista en el tema.

En cuanto a la efectividad del procedimiento, basta con considerar los datos estadísticos que surgen del Informe Anual 2015 de la OA: de enero a noviembre de 2015 se presentaron 16 casos de los cuales 1 fue declarado abstracto, 7 fueron desestimados, 2 fueron detectados como posibles casos de conflicto y 6 recibieron recomendaciones preventivas para que el funcionario se excusara o se abstuviera de intervenir. Es decir que se presentaron menos de 20 casos en toda la Administración Pública Nacional respecto de todas las actividades (no sólo de adquisiciones), mientras que la última estadística disponible de la ONC (discontinuada a partir de 2012) muestra que en dicho período 98 organismos emitieron 22.574 órdenes de compra, por un monto total de $4.693,90 millones, para adquirir bienes y servicios de 50 diferentes rubros comerciales, utilizando 6 tipos de procedimiento para contratar con 4.897 proveedores.

¿Pueden los Presidentes abstenerse de intervenir?

Finalmente, la gestión de los conflictos de interés presenta una debilidad adicional, especialmente vinculada con el rol del Presidente de la Nación. Por un lado, según vimos, los funcionarios deben abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentren comprendidos en alguna de las causas de excusación previstas en la ley procesal civil. En el caso de la polémica alrededor del contrato adjudicado por la Comisión Nacional de Energía Atómica, el Presidente podría haberse visto alcanzado por las causas de excusación previstas en el art. 17, inc. 4 y 9 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por ser acreedor y amigo cercano del adjudicatario.

No obstante, la aplicación de la norma no es tan clara ni sencilla pues: (a) el Presidente no tiene intervención directa en las contrataciones realizadas por los organismos que dependen de él y, a la vez, parece claro que su poder potencial de intervención es de hecho enorme; y (b) si concluyéramos que existe un conflicto, el Presidente debería abstenerse de intervenir y ser reemplazado para esa tarea, pero ello es obviamente imposible. Debido a estas dificultades, hay países que directamente no incluyen en las regulaciones de conflictos de interés a los funcionarios electos. Tal es el caso, por ejemplo, del Presidente y el Vicepresidente de los Estados Unidos, dado que, como se señala en un artículo reciente sobre los conflictos que podrían presentarse si el empresario Donald Trump fuera Presidente, aplicar este tipo de disposiciones a los funcionarios electos podría interferir en su capacidad de llevar a cabo las responsabilidades constitucionales del cargo, dado que prácticamente todos los temas pasan por las manos de los presidentes y legisladores. Ello hace que la determinación de causales de inhabilitación comprensivas resulte aun más importante: el Presidente puede ser irremplazable, pero los proveedores y contratistas no lo son, por lo que los amigos cercanos de los funcionarios bien podrían ser excluidos de contratar como lo son los parientes.

Conflictos aparentes

Para concluir, debemos tener presente que, sin perjuicio de las disposiciones concretas de la normativa, evitar los conflictos de interés (incluso los aparentes) debería ser una prioridad para cualquier gobierno que quiera evitar hechos de corrupción. En el caso de las compras públicas, ello directamente se impone cuando consideramos las gravísimas deficiencias del sistema en materia de transparencia, que aún no han sido atendidas y que el anunciado Plan de Apertura de Datos difícilmente pueda superar por sí mismo pues, como lo demuestra un estudio reciente, la propia ONC no tiene acceso a datos relevantes de compras y carece de antecedentes relevantes en la generación de información básica de adquisiciones. Es posible que la legislación permita que los organismos dependientes del Presidente de la Nación contraten a sus amigos cercanos y que los familiares o amigos de un ministro sean contratados por otro ministro. Sin embargo, considerando el precario sistema de compras públicas que nos rige (cuya reforma no se ha anunciado) y el sostenido discurso de transparencia y lucha contra la corrupción con el que asumió el nuevo gobierno, sería aconsejable que, para no divorciarse de la sociedad, los funcionarios recuerden aquello de que no sólo hay que ser honrado sino también parecerlo.