YPF y la expropiación: de qué y (de cuánto) estamos hablando

Lo básico

No cambia la naturaleza societaria. YPF seguirá funcionando como una sociedad anónima (ahora, con participación estatal mayoritaria: 51%) (Art. 15 del proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso).

El Directorio. “La designación de los directores de YPF por el Estado se efectuará en proporción a las tenencias del Estado Nacional, de los estados provinciales y uno en representación de los trabajadores de la empresa” (Art. 9). El 49% de la participación estatal sería asignada a las provincias (tendrían entonces el 24,99 % de YPF) como vamos a ver ahora.

Provincias sindicadas. No es una nacionalización sino una suerte de federalización. Las diez provincias que tienen petróleo (Formosa, Jujuy, Salta, Mendoza, La Pampa, Neuquén, Rio Negro, Santa Cruz, Chubut y Tierra del Fuego) tendrán acciones en proporción a sus niveles de producción y de reservas y deberán votar todas juntas, atadas por un pacto de sindicación de acciones por un término de 50 años.

Detalle: la “autorización” del Congreso. El proyecto prohíbe la transferencia futura de las acciones sin autorización del Congreso votada por las dos terceras partes de sus miembros. Eventualmente el Congreso podrá saltearse esta regla porque no hay más leyes de mayoría calificada que las que la Constitución prevé. Pero las provincias que deban vender sus acciones deberán tramitar esa “autorización” del Congreso. No es el único caso donde el Congreso se impone mayorías calificadas a sí mismo (recuerden la ley del Ministerio Público que exige dos tercios del Senado para designar al Procurador).

La transición

El “interventor”. Mientras se sustancia la expropiación, la figura se enuncia como “gestión estatal de los derechos accionarios”. El Poder Ejecutivo Nacional, a través de las personas que designe al efecto, “ejercerá todos los derechos societarios de las acciones a expropiar” (Arts. 13 y 14). El mecanismo es sui generis y se dispone por Decreto de Necesidad y Urgencia, de rango formalmente legal. Si la ley no se vota o se demora, esta suerte de gestión de negocios compulsiva no se podrá sostener en el tiempo sin que los accionistas tumben el decreto por confiscatorio.

Si -como todos suponen- la ley se vota, el mismo día de su promulgación se convocará a una asamblea de accionistas que estará bordada de impugnaciones. Por ejemplo: probabilidad de que una cautelar congele todo el proceso hasta que el Estado deposite en tribunales (“consignación judicial”) todo el valor que se determine para las acciones a expropiar, siguiendo el criterio del art. 25 de la Ley de expropiaciones 21.499).

Sobre la figura del “avenimiento”, mi criterio es que la ley de expropiación establece un criterio general. El Congreso, del mismo modo que pudo sentar ese criterio, tiene autoridad para elegir otro parcialmente diverso y obviar la etapa del “avenimiento” en un caso particular. Si hay conflicto de leyes en este caso, se resuelve bajo el doble criterio de que “ley específica” se impone sobre “ley general” y de que “ley posterior” se impone sobre “ley anterior”.

De todos modos, hay algo que es claro, lo dijo ayer Atilio Alterini (jurista y ex decano de la Facultad de Derecho de la UBA) en el Congreso: para tomar posesión de las acciones legalmente hay que pagar antes, por lo menos depositar el monto dispuesto por el Tribunal de Tasación, porque la Constitución establece que en expropiaciones por causa de utilidad pública la indemnización tiene que ser previa. Luego Repsol no estará de acuerdo y lo litigará, pero eso será materia de litigios posteriores.

El APPRI

El Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) que Argentina firmó con España fue aprobado por ley nacional 24.418 y contiene una cláusula relativa a expropiaciones (artículo 5): “La nacionalización, expropiación, o cualquier otra medida de características o efectos similares que pueda ser adoptada por las autoridades de una parte contra las inversiones de inversores de la otra parte en su territorio, deberá aplicarse exclusivamente por causas de utilidad pública conforme a las disposiciones legales y en ningún caso deberá ser discriminatoria. La Parte que adoptara alguna de estas medidas pagará al inversor o a su derecho-habiente, sin demora injustificada, una indemnización adecuada, en moneda convertible.”

Vale decir, entonces, que:

• Se puede expropiar por causa de utilidad pública. No hay problema con esto, aquí habrá causa de utilidad pública declarada por ley. Dicho sea de paso, la exigencia de la OPA (ir por una Oferta Pública de Adquisiciones), que está en la Ley de privatización de YPF, es para ofertas públicas de adquisición y no se aplica a expropiaciones.

• La inversión no puede ser discriminatoria. Lo de discriminación es un interrogante que tiene matices. Expropiar las acciones que cotizan en bolsa es mucho más complejo por la dispersión de titulares. Las opciones prácticas que había eran Eskenazi y Repsol. Las de Eskenazi están entregadas en garantía a un consorcio de bancos que financiaron la operación y se cobran con dividendos. Si no hay dividendos, Eskenazi no tiene para pagar y esos bancos se quedan con las acciones. Así que ir por las acciones de Eskenazi imponía complicaciones prácticas para el proceso (negociar también con terceros, los bancos, que las tienen en garantía) y de todos modos había que ir por las de Repsol que formaban parte del grupo controlante. Si existe alguna razón técnica plausible para decir que el modo de expropiar escogido era más conveniente, el Estado puede alegar que esto responde a circunstancias objetivas y no subjetivas de los accionistas expropiados. En cualquier caso, es claro que hay un posible problema ahí (aunque lo más probable es que no sea decisivo para la suerte de la expropiación, eventualmente podría resolverse con una distribución a pro rata de lo que falta para llegar al 51%).

• La indemnización debe ser adecuada. ¿Cuál indemnización es la “adecuada”? Veamos dos posibles escenarios:

(A) A valores accionarios el precio que se barajaba es de U$S 18.000 millones. Teniendo en cuenta que el volumen de acciones que se negocian es pequeño (17%) dentro del capital, tomar el criterio de valores accionarios y extrapolarlo al todo es engañoso (el precio no se sostendría a esos niveles si salieran más acciones al mercado).

(B) El art. 10 de la ley de expropiaciones dice que la indemnización “sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación” (por ejemplo, en el caso, la prima de control que tenía Repsol). Excluye el lucro cesante. En virtud de ello es muy posible que el criterio del Tribunal de Tasaciones adopte como referencia un plus discreto sobre el “valor libro” que surge del balance. El patrimonio neto de la empresa en diciembre de 2011 era de U$S 4.176,00 millones, y la mitad de eso nos daría un monto de circa U$S 2.100 millones.

Entonces, el valor de la indemnización puede ser ir de U$S 9.000 millones hasta U$S 2.100 millones, según se tome uno u otro criterio. Expansión, diario financiero líder de España, dice que Repsol necesita que Cristina Fernández de Kirchner valore YPF en 8.200 millones (de euros) para evitar minusvalías. Esto nos daría una cifra de U$S 5.400 millones como el precio a pagar.

• Debe pagarse sin demora y en moneda convertible. No vale el recurso de pagar con bonos. Pero “sin demora injustificada” no equivale a “contado”.

El costo de estatizar (y de no hacer nada)

Estos criterios, empero, no tienen una instancia de judicialización demasiado perentoria ni disuasoria. El APPRI da un plazo mínimo de seis meses para la composición amigable antes de que el accionista pueda demandar ante los tribunales nacionales, y sólo podrá ir a los internacionales si no tiene sentencia en 18 meses.

La estatización de YPF, en suma, traerá un frente legal complejo y una secuela de demandas y retaliaciones contra el Estado Nacional que de algún modo se resolverán, pagando y/o negociando. Ahora bien: todo esto se da en un escenario donde Argentina está importando U$S 9.000 millones por año de petróleo (así que en un año de importaciones la expropiación se pagaría holgadamente a sí misma).

El famoso “pago al FMI” de 2005 fue de U$S 9.800. No podemos hacer un pago de deuda todos los años, está claro, hay que buscar alguna salida para la hipoteca energética. El asunto es qué fe y qué margen tenemos para hacer inversiones y revertir eso desde la gestión de una YPF federal.

* Abogado y profesor de derecho de la Universidad de La Pampa (UNLPam). Autor del blog Saber Derecho.