Preguntas frecuentes (y respuestas infrecuentes) sobre la cláusula RUFO

– ¿Qué es la cláusula RUFO?

La cláusula RUFO (por Rights Upon Future Offers) da a los bonistas que resignaron parte de la deuda incumplida por la Argentina y entraron en el canje (holdin) un derecho a que su bono sea equiparado a cualquier otra mejor oferta que el emisor de los bonos defaulteados haga a los que no entraron (holdouts) en un plazo determinado (en el caso que nos ocupa, ese plazo se vence en 2015).

Lo que está en discusión ahora es si es posible que un cumplimiento del fallo del juez Thomas Griesa (“pagando” en efectivo -lo que es improbable- o con bonos -lo que es aconsejable-) pueda ser interpretado como una “mejor oferta” y a partir de eso los holdin reclamen igualdad de tratamiento con los holdouts que litigaron y consiguieron cobrar más plata que ellos.

– ¿Cuál es la posibilidad de que se active la RUFO “pagando” a los holdouts?

La mejor estimación de la posibilidad de que pagando una sentencia pasada en calidad de cosa juzgada la Argentina se exponga a que reclamen holdins por RUFO es la siguiente: 0.

Claro: yo puedo decir que es cero sin decimales porque no soy un abogado que tenga que firmar eso a mi cliente.

Si lo fuera, pondría “0,01”.

Todo el que opina profesionalmente busca una cobertura ante contingencias inesperadas (por ejemplo, que los holdins sobornan al juez) y también porque siente que si da una respuesta muy directa y simple le está bajando el precio a su trabajo (era muy fácil). Así que llegamos a este escenario donde, con decimales o con adverbios, metemos incertezas y escenarios plausibles por el solo hecho de que “podría” algo ocurrir. También podrían invadir USA a los cubanos, ninguna ley de la física lo prohíbe, y entonces el tribunal tendrá un juez comunista que seguramente fallará contra los buitres. En fin.

Y luego viene el cliente (Estado Argentino) ve el “0,01”, lo lee literal, y dice: ey, ahí hay un 1% de chances de que me mande macana ENORME si pago, así que no pago, sería irresponsable hacerlo.

Por esa razón la estimación “profesional” no es la “mejor” estimación, sino una estimación en verdad distorsionada, con la perversidad de que su sola emisión la convierte en “real” como insumo de una estrategia. No existen los hechos en este punto, sólo existen las interpretaciones.

Pero la mejor estimación, de vuelta, es cero-sin-decimales. Y la razón es simple y directa: una mejor oferta abierta (el objeto fin, el telos de la RUFO) no es igual al cumplimiento de una orden de pago judicial dada por una sentencia pasada en calidad de cosa juzgada.

– ¿Y no se activa la RUFO por el solo hecho de que nos estemos sentando a negociar con el mediador?

En modo alguno. Primero, es un evento “resistido”, “involuntario”, una contingencia que al deudor le era tan resistida que la litigó a troche y moche hasta la Corte Suprema, lo que es claramente indicativo de que no fue “oferta” voluntaria y abierta. A partir de ahí, nada impide que en un juicio perdido un deudor negocie cierta forma de pago (en cuotas documentadas), pero lo que pagará al cabo es una sentencia como cualquier otra, cosa que no le incumbe a terceros que no hicieron juicio.

– ¿Y por qué Griesa no nos lo asegura?

Hay una razón simple: limitado por su competencia al caso en el que debe fallar, técnicamente no puede hacerlo.

– ¿Y si estamos tan ciertos de que es cero, por qué los bonistas no pagan una póliza que cubra el riesgo de que algún juez considere que el pago/arreglo con holdouts sí es un hecho que dispare RUFO?

La razón es que eso altera sustancialmente el escenario: ya se sale de la secuencia simple “juicio en contra y pago posterior” y revela cola de paja.

El deudor holdin podría decir: el hecho mismo de que se hayan querido cubrir contra un riesgo revela que lo estaban haciendo a sabiendas de ese acto mismo podía ser sospechado, lo que lo convierte en sospechoso. Que ello haya sido condición del pago siendo un seguro claramente inusual, y afrontado por una sola de las partes, revela -podrá alegarse- que había connivencia entre el deudor y el pagador.

Así que, como en una profecía autocumplida, el solo hecho de asegurar algo hace que escale fenomenalmente la chance de que ocurra el hecho asegurable. Por esta razón, el precio de tal seguro ya no será tan “trivial”. Y nótese que en el hipotético caso de que ese seguro se hiciera, también la Argentina podría ser demandado en forma solidaria.

Y además, un default cubierto por seguro sigue siendo un default, del mismo modo que un choque cubierto por seguro sigue siendo un choque (en ambos casos, un problema, sólo que de muy diferente órdenes de magnitud).

– ¿Y a todo esto, quién nos mandó a poner la cláusula RUFO?

Se discute si haberla incluido es un error de diseño de la reestructuración de la deuda: no me parece. Es la única forma en la que el Estado argentino podía evitar que alguien especulara con no entrar a un “primer” canje con la idea de que el que entrara en un canje “posterior” iba a ser mejor pagado (tal como habitualmente ocurre con los vendedores de las “últimas” fracciones de una cosa divisible).

*Abogado y profesor de derecho de la Universidad Nacional de La Pampa (UNLPam), autor del blog Saber derecho.

El texto fue publicado originalmente en el blog Saber Derecho.
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