¿Qué significa privatizar una empresa pública y cómo es el procedimiento?

Javier Milei (La Libertad Avanza) ratificó, tras ser electo presidente, lo que ya había anticipado en la campaña: buscará avanzar con un plan de privatizaciones de las empresas públicas. “Todo lo que pueda estar en manos del sector privado va a estar en manos del privado”, señaló el nuevo mandatario en una entrevista en “La Cornisa” -que se emite por La Nación+-, y mencionó incluso varios ejemplos de compañías estatales que podrían pasar al sector privado, como la TV Pública, Radio Nacional y Télam.

Pero, ¿qué significa privatizar una empresa pública? ¿Cuál es el camino previsto en la legislación argentina para llevar a cabo esta medida? Lo analizamos en esta nota.

¿Qué significa privatizar una empresa pública?

“Es sacar del patrimonio público la propiedad de un bien”, explicó a Chequeado Alberto Biglieri, abogado de la Universidad de Buenos Aires (UBA), especialista en Derecho Administrativo y director del Instituto de Derecho Administrativo del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

Por su parte, el abogado constitucionalista Andrés Gil Domínguez (UBA) lo definió en su blog de la siguiente manera: “Privatizar supone transferir de manera permanente la propiedad de una empresa o un activo que es total o parcialmente propiedad del Estado al sector privado”.

En la década del ‘90, el Estado argentino privatizó de forma permanente (o sin plazos) empresas que habían pertenecido al patrimonio público durante muchas décadas: Aerolíneas Argentinas, el Banco Hipotecario, Sociedad Mixta Siderurgia Argentina (Somisa) e YPF, entre otros.

¿Privatizar o concesionar?

Si en la privatización se transfiere de manera permanente la propiedad de una empresa o un activo del Estado al sector privado, concesionar implica transmitir de forma temporal la administración de una empresa o un activo del Estado al sector privado. El artículo 17 de la Ley N° 23.696 utiliza la expresión “privatización” de empresas públicas por concesión, licencia o permiso. Es decir que la concesión también es una forma de privatización.

“El Estado se reserva el derecho de intervención y de establecer condiciones en ese contrato de concesión, que en general aplica sobre un servicio público”, detalló Biglieri, y puso como ejemplo el servicio de agua: “El Estado no le vende al privado los caños de agua que llegan hasta los hogares. Le cede la administración durante determinado tiempo”.

Esto es lo que ocurrió con los servicios públicos en los hogares en la década del ‘90, durante el gobierno de Carlos Menem (Partido Justicialista). La empresa pública SEGBA, que brindaba el servicio de electricidad en el Gran Buenos Aires, fue privatizada. La distribución de energía a los hogares fue dividida en 3 unidades de negocios que fueron concesionadas a 3 compañías privadas: Edenor, Edesur y Edelap, que se repartieron el territorio del Gran Buenos Aires.

Algo similar ocurrió con el gas, que se encontraba a cargo de la empresa Gas del Estado, y fue dividido en 9 distribuidoras privadas en todo el país.

En el caso de Obras Sanitarias de la Nación, la empresa brindaba el servicio de agua (el que ahora tiene a cargo la estatal AySA). En 1993, se firmó el contrato de concesión entre el Estado nacional y la empresa Aguas Argentinas SA para la distribución y comercialización del servicio de agua potable. El contrato se firmó por 30 años, es decir que hubiera caducado este año, aunque en 2006 el gobierno de Néstor Kirchner (Frente para la Victoria) rescindió el contrato.

La luz, el gas y el agua, los 3 mencionados anteriormente, son servicios cuyas compañías prestadoras operan en un mercado monopólico. Es decir, no hay competencia. “Si determinados servicios están en manos de particulares en condiciones monopólicas, sea de hecho o por concesión o licencia otorgada por la administración, el Estado debe ejercer su potestad de controlar cómo se presta ese servicio”, señala el abogado administrativista Agustín Gordillo en su libro La defensa del usuario y del administrado.

¿Cuáles son los pasos para la privatización o concesión de una empresa pública?

La Ley N° 23.696, aprobada en 1989 -durante la gestión de Menem-, establece que para privatizar total o parcialmente una empresa es necesario que se la declare “sujeta a privatización”. Esa acción la debe realizar el Poder Ejecutivo con aprobación del Congreso. La declaración de una empresa como “sujeta a privatización” es aplicable a una empresa pública, pero también a un establecimiento, a un bien o a una actividad. Aprobada la ley, el Poder Ejecutivo debe dictar un decreto de ejecución en el que se fijan modalidades y procedimientos.

“¿Es posible sustituir la debida intervención del Congreso para privatizar o concesionar mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia? La respuesta es negativa”, aclaró Gil Domínguez, quien agregó que los DNU “tienen un carácter excepcional”.

La regla general es que las leyes se aprueban con mayoría simple de ambas cámaras. En 2012 el Congreso aprobó una ley que declaró sujeto a expropiación el 51% de las acciones de la petrolera YPF. En el artículo 10 de esa norma se estableció que “se encuentra prohibida la transferencia futura de ellas [las acciones de YPF en manos del Estado] sin autorización del H. Congreso de la Nación votada por las 2 terceras partes de sus miembros”.

Esta disposición legal de mayorías agravadas, según explicó Biglieri, no es un condicionante ya que una futura ley aprobada por mayoría simple podría derogar ese artículo. Algo similar ocurre con la participación accionaria de la ANSES en distintas compañías y que están en manos del Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS). Una ley aprobada en 2015 determinó que la venta de estas acciones requiere autorización del Congreso, con mayoría de 2 tercios.

Sobre las modalidades de privatización, la ley establece como opciones la venta de los activos de las empresas, como unidad o en forma separada; venta de acciones o cuotas partes del capital social; el contrato de locación con o sin opción a compra, por un plazo determinado; el contrato de administración con o sin opción a comprar por un plazo determinado; o la concesión, licencia o permiso.

¿Qué dice respecto del procedimiento? Las modalidades señaladas se deben ejecutar con alguno o con una combinación de los siguientes procesos: licitación pública, concurso público, remate público, venta de acciones en mercados y bolsas del país, o contratación directa, en algunos casos.