Massa: “[Dará] lo mismo violar una vez que diez veces”

“Que Zaffaroni venga, se siente y explique por qué dará lo mismo violar una vez que diez veces, cuando un tipo viola por segunda vez, se toma como si hubiera sido la primera”, señaló Sergio Massa, diputado nacional y líder del Frente Renovador en medio de la discusión por el anteproyecto de nuevo Código Penal que elaboró una comisión de expertos a pedido de la Presidenta.

En el anteproyecto se elimina la figura de la reincidencia como agravante, es decir como consideración que el juez debe tener en cuenta a la hora de dictar una condena. Sin embargo, otros aspectos, como el conocimiento anterior del delito, dejan en manos del juez la evaluación de los antecedentes de la persona. Además, seguirá habiendo diferencia en el trato en la ejecución de la pena y en la posibilidad de acceder a una “probation”, es decir no ir a juicio, bajo ciertas condiciones, para algunos delitos.

Hoy se considera reincidente a quien cometió un delito y cumplió una pena privativa de la libertad en los últimos diez años. En el Código Penal actual es un factor agravante para imponer la pena, junto con la participación que haya tenido la persona en el hecho o los vínculos personales, entre varios otros elementos. La reincidencia también impide, actualmente, acceder a la libertad condicional. Esta institución fue eliminada en el anteproyecto.

Pero la desaparición de la figura no implica que los antecedentes no cuenten. “El proyecto no dice que se juzgará igual a una persona que cometió un crimen que a una que cometió varios”, señaló Martín Gershanik, abogado penalista. Y agregó: “Existen diferentes fundamentos que el juez puede utilizar para diferenciar las penas”.

“Los jueces podrían tener en cuenta los antecedentes de la persona”, coincidió Gustavo Arballo, profesor de Derecho de la Universidad Nacional de La Pampa y autor del blog Saber Derecho, “atribuyendo a los reincidentes mayor comprensión de la criminalidad del hecho”, aunque esto dependerá de la utilización que hagan los jueces.

Arballo también señaló que habrá consecuencias en la ejecución de la pena porque se limitan las posibilidades de tener una pena alternativa a la prisión y de obtener una salida anticipada para quienes hayan tenido una pena de prisión o su reemplazo en los últimos cinco años (según el artículo 31 del anteproyecto).

Además, “el sistema mantiene la ‘probation’ que permite a un imputado, bajo ciertas condiciones, no ser llevado a juicio aceptando reglas de conducta que se le imponen y que siendo cumplidas por un plazo, lo liberan de responsabilidad penal. Es aplicable para delitos leves, cuando se estime prima facie que la pena no superaría los tres años”. Esto no será posible para quienes hayan tenido una pena de prisión en los cinco años anteriores, de acuerdo con el artículo 41 del anteproyecto.

El principio detrás de la eliminación de la reincidencia en el anteproyecto es que una persona debe ser juzgada por sus actos y no por quién es. Y si alguien ya cumplió una condena por un delito, no se la debe volver a penar por ello, imponiéndole penas más altas cuando vuelve a delinquir.

El tema fue objeto de un fallo de la Sala II de la Cámara Federal de la Casación Penal, que declaró inconstitucional la figura, aunque existe aún un debate al respecto. Hace dos semanas la Corte Suprema dejó firme una sentencia que rechaza la inconstitucionalidad de la reincidencia, al desestimar un caso sobre el tema, pero no sentó jurisprudencia acerca de la constitucionalidad de la reincidencia.

Dentro del anteproyecto hay diferencias sobre este punto: Federico Pinedo (PRO) planteó su disidencia en este aspecto pues considera que debería mantenerse la figura.

El debate es profundo. Para quienes consideran que se debería mantener esta figura, como el juez de la Cámara de Casación Penal Mariano Borinsky, “la comisión de un segundo hecho delictivo evidencia el desprecio del sujeto por la pena previamente ejecutada“.

Roberto Carlés, por otro lado, coordinador de la Comisión que redactó el anteproyecto, argumenta que la repetición de los delitos no debe ser lo central, sino la gravedad de éstos: “La reincidencia es una institución inútil y de dudosa legitimidad. La principal aplicación que tiene en la actualidad es la de negar la libertad condicional al reincidente. Para ello no importa si el condenado lo ha sido por dos delitos leves, por ejemplo, el libramiento de un cheque sin fondos y una defraudación menor. Y sin embargo sí se lo puede conceder a quien fue autor de un solo delito, pero gravísimo”.

En cuanto a la evidencia, Ernesto Schargrodsky, rector de la Universidad Di Tella, sostiene como conclusión de un paper donde analizó las tasas de reincidencia, que ésta debe ser tenida en cuenta puesto que “la propensión a cometer nuevos delitos de los reincidentes es tan alta que cuando se la extrapola al total de la población criminal uno puede predecir que esta modificación del Código Penal expondría a la población a un número fenomenal de nuevos delitos”.

De acuerdo con esta postura, sería un error no tener en cuenta la reincidencia, aunque concluye también que quienes cumplieron penas con pulseras electrónicas en lugar de prisión tuvieron una tasa significativamente menor de reincidencia.