¿Son ilegales las retenciones al biodiesel?

El Gobierno nacional modificó, mediante dos decretos, los derechos que se cobran sobre las exportaciones de biodiesel. Primero subió la alícuota desde un 14 a un 24%, y luego la redujo al 19,11 por ciento. Ambas medidas adoptadas por el viceministro de Economía, Axel Kicillof, serían ilegales, según expresó en una columna en La Nación el periodista Carlos Pagni. Sin embargo, existe un debate sobre la caducidad de las facultades que tiene el Poder Ejecutivo para fijar este tipo de impuestos.

“Entre agosto y septiembre [Kicillof] modificó dos veces la alícuota de las retenciones a las exportaciones de biodiesel. Ningún abogado le avisó que el 24 de agosto de 2010 el Congreso recuperó las facultades delegadas en el Poder Ejecutivo, entre ellas la de modificar los derechos de exportación. Corolario: hoy las retenciones al biodiesel son ilegales”, afirmó el columnista.

En un contexto de necesidad de divisas, los decretos del PEN que modificaron las retenciones al biodiesel fueron los 1339/2012 y 1719/2012. En sus considerandos, ambas normas se sustentan en el artículo 755 inc. c) del Código Aduanero. Se trata de una facultad delegante otorgada por el Legislativo al Ejecutivo.

La explicación sobre la ilegalidad o no de estos decretos sigue a continuación:

Legislación delegada y delegante: ¿qué caduca?

La octava disposición transitoria de la reforma constitucional de 1994 estableció que toda la “legislación delegada preexistente” caducaría en el término de cinco años, “excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley (artículo 76)”. De esta manera, el texto constitucional distinguió entre las disposiciones que otorgaban facultades legislativas (normas delegantes -leyes-) al Ejecutivo y el ejercicio concreto de esta facultad (legislación delegada, como los decretos y las resoluciones).

La CN no previó en su texto el tiempo de caducidad de las facultades delegantes sino sólo de la “legislación delegada”, es decir aquellas leyes que facultan al Ejecutivo a dictar normas que deberían ser dictadas por el Legislativo. Existe un debate en este punto: hay quienes afirman que la caída de las facultades delegadas implica per se la caída de las delegantes, mientras que otra postura sostiene que si la Constitución no fue explícita en este tema (al no incluir el concepto “legislación delegante”) es necesario, en cada caso, una ley que derogue la disposición que el Congreso le otorgó al PEN en el pasado.  

“El lapso constitucional vencía en agosto de 1999, y en ese período el Congreso debía analizar todas las leyes vigentes en las que hubiera legislación que delegara facultades en el PEN, y a partir de este análisis ratificar o dejar caducar los decretos o resoluciones dictados”, recordó Verónica Cicchi, abogada especialista en derecho penal económico. Y agregó: “Como nada de esto se hizo, las cámaras del Congreso se pusieron de acuerdo y dictaron la ley 25.148”.

Este ley tenía tres puntos fundamentales: 1) el art. 1 ratificaba por tres años “la totalidad de la delegación legislativa (…), emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994”; 2) el art. 2 establecía cuáles eran las materias determinadas sobre las cuales el art. 76 de la CN permitía expresamente la delegación de facultades al PEN (eran administración o emergencia pública); y 3) el artículo 3 ratificaba -en masa- todas las normas delegadas dictadas desde 1853 hasta agosto de 1999.

Esto sucedió consecutivamente en 2002 (dos años) y 2004 (dos años). En 2006, se dictaron dos leyes importantes sobre el tema: 1) la ley 26.135, que en su art. 1 volvió a ratificar la “totalidad de la delegación legislativa” por el término de tres años, y también aprobó todas las normas delegadas dictadas hasta ese momento; y 2) la ley 26.122, que creó la Comisión Bicameral Permanente en el ámbito del Congreso Nacional. Esta comisión, luego de diez días de dictado un decreto de necesidad y urgencia, de delegación legislativa o de promulgación parcial de leyes, por parte del Ejecutivo, debe analizar los mismos para aprobarlos o rechazarlos. Y la ley aclara que “mientras no sea rechazado, el decreto estará plenamente vigente, conforme lo establece el art. 2 del Código Civil”, explicó Cicchi.

En 2009, la prórroga fue nuevamente ratificada, pero esta vez sólo por un año. La ley 26.519, en su artículo primero, estableció como tope para la delegación legislativa el 24 de agosto de 2010. Pero no ratificó toda la legislación delegada, como se venía haciendo. ¿Por qué? Porque ya no era necesario: estaba funcionando la Comisión Bicameral, creada para analizar los decretos del Ejecutivo.

Al mismo tiempo, se creó una Comisión Bicameral Especial que debía analizar la totalidad de la legislación delegante en el plazo de un año. El cuerpo elaboró un informe final no vinculante, “pero con los resultados de ese informe no se avanzó ni se siguió con los plazos que se planteaban para revisar las leyes”, señaló a Chequeado.com Noel Alonso Murray, directora general de la Fundación Directorio Legislativo.

En un informe no oficial sobre las conclusiones, firmado por diputados y senadores de la oposición, se afirmó: “A partir de la fecha mencionada [N. de R.: 24 de agosto de 2010] carecerán de toda vigencia todas las normas preexistentes a la reforma constitucional que conceden facultades legislativas, como así también aquellas normas dictadas sobre la base de tales autorizaciones”.

Llegada la fecha límite, y con el oficialismo sin mayoría parlamentaria (la había perdido en las elecciones legislativas de junio de 2009), el Congreso no dictó ninguna ley para prorrogar la delegación ni para señalar su caducidad.

Al día siguiente, el Senado realizó una sesión, en la que las facultades delegadas no ingresaron en el orden del día. Sin embargo, senadores de la oposición se refirieron al tema, como Ernesto Sanz (UCR), quien afirmó en esa oportunidad: “Nosotros, como Congreso, hemos recuperado la totalidad de las facultades delegadas antes de 1994. Creemos que, a partir de este momento, cuando el Poder Ejecutivo pretenda hacer uso de algunas de esas facultades, tiene que pedir autorización al Congreso”.

“En la Cámara de Diputados, por otro lado, diferentes bloques de la oposición alcanzaron un consenso para presentar un proyecto de resolución por el que se declaraba la caducidad de la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública, emitida antes de la reforma de la Constitución en 1994. Sin embargo, el proyecto nunca llegó al recinto”, aclaró Alonso Murray.

En rigor, en ese momento venció el plazo de un año previsto por el cual se ratificaba “la totalidad de la delegación legislativa”, pero “lo cierto es que no había ninguna norma legal ni constitucional que dijera qué sucedía con las normas delegantes dictadas, y en vigencia; y tampoco lo decía la ley 26.519 ni ninguna otra que se dictó”, explicó Cicchi.

En una nota publicada en Página 12, el entonces diputado (FpV) y miembro de la Comisión que analizó las facultades delegadas, Hugo Prieto, también aclaró: “No caducó la legislación delegante, porque sencillamente la cláusula transitoria 8ª sólo preveía la caducidad de la legislación delegada, no de la delegante”.

El Código Aduanero, justamente, es una norma que se incluye dentro de esta última categoría, y le permite al PEN dictar normas de regulación del comercio interior y exterior, como la fijación de derechos de importación y exportación. En ese sentido, la especialista afirmó: “No encuentro razón alguna para afirmar que el Código caducó, o que la delegación que surge del art. 755 caducó. Por el contrario, el mencionado texto no fue modificado, ni abrogado ni derogado. Por lo tanto sigue vigente”.

Los decretos en cuestión

El decreto 1339/2012, anunciado en agosto en conferencia de prensa por el viceministro Kicillof, modifica un primer decreto, el número 509, que fue dictado en mayo de 2007.

Según puede leerse en el texto, este último fue dictado “en ejercicio de las facultades conferidas al Poder Ejecutivo por los incisos 1 y 2 del Artículo 99 de la CN; por los artículos 11, apartado 2 y 12 de la ley 22.415 [N. de R.: es el Código Aduanero] y por el art. 6 de la ley de emergencia 25.561 (…)”.

“Es un decreto en ejercicio de facultades delegadas, y fue sometido y aprobado por la Bicameral prevista en la ley 26.122”, como consta al final del decreto, explicó la abogada del estudio Berdichevsky & Asociados.

¿Pero, de dónde surge la delegación? Como se mencionó más arriba, del art. 6 de la ley de emergencia pública sancionada en enero de 2002. “Esa facultad -recordó Cicchi- fue ratificada y prorrogada por ley del Congreso en sucesivas ocasiones. Las últimas dos fueron las leyes 26.217 y 26.732”.

La última norma mencionada prorrogó en diciembre de 2011 por cinco años más “el derecho a la exportación de hidrocarburos creado por el segundo por el segundo párrafo del art. 6 de la ley 25.561”, como así también “las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo para establecer las alícuotas correspondientes, atribuciones que podrán ser delegadas en el Ministerio de Economía y Producción; aclarándose que dichos derechos también resultan de aplicación para las exportaciones que se realicen desde el Área Aduanera Especial creada por la ley 19.640”.

“Esta ley es la citada en el decreto 509 como delegadora de las facultades que se usan. Siendo el decreto 1339 una modificación del 509, en virtud de estas normas, es perfectamente legal, al igual que el decreto 1719”, puntualizó Cicchi. Y, además, agregó: “Si se considerase una norma delegada, entonces debió haberse sometido a control de la Bicameral a los 10 días de dictado (ley 26.132), y  en uso de las facultades que confiere esa ley, el Congreso puede rechazar el decreto que, automáticamente, pierde su vigencia.”

Sin embargo, hubo legisladores de la oposición, como Juan Casañas (UCR), que presentaron proyectos de derogación al decreto 1339 del Ejecutivo.

Por esto, según Alonso Murray, los decretos adoptados por Kicillof forman parte de “uno de los temas grises que quedan a la libre interpretación de quienes tienen que legislar o, en este caso, decretar. La mitad de la biblioteca cree que el Ejecutivo se excedió en sus facultades y la otra mitad cree que este decreto se enmarca dentro de su ámbito de acción”. “Y el Congreso de la Nación, como institución, una vez más se llamó a silencio y no dio ningún tipo de respuesta, ya que no se trató en el recinto derogación alguna sobre un tipo de modificación de la nomenclatura de productos que se comercian”, concluyó.