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Legalización del aborto: en qué se basan los debates por su constitucionalidad

Télam

23 Diciembre, 2020 13:08 pm | Tiempo de lectura: 4 minutos
23 Diciembre, 2020 13:08 pm
| Tiempo de lectura: 4 minutos

Si tenés sólo unos segundos, leé estas líneas:

  • Opositores al proyecto de legalización de la interrupción voluntaria del embarazo aducen que de aprobarse, la norma sería inconstitucional porque tratados internacionales protegen la vida desde la concepción.
  • Sin embargo, organismos que controlan el cumplimiento de algunos de estos pactos han matizado o desmentido esta posición.
  • Se contraponen interpretaciones legales que priorizan el derecho a la vida desde la concepción por sobre toda otra norma; frente a otras miradas que consideran que este derecho tensiona con otros y es necesaria una mayor proporcionalidad.

Al igual que en el debate de 2018, varios opositores al proyecto de legalización del aborto argumentaron que permitir la práctica, aún con un sistema de plazos como los que fija la iniciativa, sería inconstitucional. Por su parte, quienes abogan por que sea ley, consideran que no hay barreras constitucionales para que este proyecto obtenga en el Senado la media sanción que le falta para convertirse en ley. Pero, ¿en qué se basan los 2 argumentos?

Quienes se oponen a la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo y consideran que hacerlo sería inconstitucional aducen que en la reforma constitucional de 1994 la Argentina ratificó tratados internacionales que protegen la vida desde la concepción. 

Uno de esos tratados es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 4 establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”.

Sin embargo, en un fallo de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), el máximo tribunal que interpreta la Convención, aseguró: “Es posible concluir de las palabras ‘en general’ que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino que es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”.

De esta manera, al no ser un derecho absoluto se debería ponderar con otros, como por ejemplo los derechos de las mujeres, a la igualdad y la autonomía, entre otros. 

En cuanto al texto de las normas locales, durante el debate de redacción de la nueva Carta Magna, cuando se incorporó este tratado entre otros, los constituyentes argentinos discutieron si se debía explicitar la protección “desde la concepción”, pero la redacción que obtuvo más votos y la que hoy está vigente señala en el inciso 23 entre las atribuciones del Congreso, “dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

La Convención sobre los Derechos del Niño

Otro tratado internacional citado por quienes se oponen a la legalización es la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta Convención no habla de la vida desde la concepción, sólo de los menores de 18 años. La Ley 23.849, por la que la Convención se incorpora a las leyes argentinas, aclara que “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción”. Sin embargo, esto no es parte del tratado internacional sino una declaración del propio Congreso argentino.

El presidente del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, Luis Pedernera Reyna, fue uno de los especialistas que expusieron en las últimas semanas en los debates en comisiones en la Cámara de Diputados y el Senado. Justamente, es el comité que preside Pedernera Reyna el órgano que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño

En su intervención, Pedernera Reyna aclaró que la Convención no prohíbe la legalización del aborto en los países firmantes y añadió que la aclaración argentina es una “declaración unilateral que no tiene ningún efecto vinculante con la convención y con el órgano del tratado”.

Además, refirió a la Observación General Número 20 del Comité en relación a los derechos en la adolescencia, en donde, el especialista aseguró, “están claros los estándares de salud sexual y reproductiva para menores de 18 años”. En este documento “el Comité insta a los Estados a que despenalicen el aborto para que las niñas puedan, en condiciones seguras, abortar y ser atendidas tras hacerlo, así como a que revisen su legislación para asegurar que se atienda el interés superior de las adolescentes embarazadas y se escuche y se respete siempre su opinión en las decisiones relacionadas con el aborto”.

En esa misma línea, en 2018 el Comité “recomendó a la Argentina asegurar que el currículo escolar incluya educación sexual y permitir el acceso a adolescentes a realizar un aborto seguro y servicios de atención posteriores al aborto”, según describe el sitio oficial del organismo.

Distintas interpretaciones del derecho

En un análisis publicado en la revista Pensar en Derecho, que depende de la Universidad de Buenos Aires, Paola Bergallo, profesora de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella (UTDT) e investigadora en temas de derecho a la salud y género, delinea 2 grandes “cosmovisiones constitucionales” en relación a la legislación sobre el aborto en nuestro país. 

Identifica entre los opositores a la legalización un “constitucionalismo conservador formalista”, que prioriza frente a todo otro derecho la protección de la vida desde la concepción; una posición que se opone a un “constitucionalismo transformador y feminista”, que reconoce que hay otros derechos en conflicto y busca una legislación proporcional entre ellos.

Bergallo señala que la primera visión “rechaza la gradualidad de la protección jurídica de la vida desde sus etapas embrionarias al tiempo que se desconoce su tensión con otros derechos de titularidad de las personas gestantes”.

“El constitucionalismo conservador formalista descarta de esta forma cualquier tipo de ponderación o análisis de proporcionalidad que evalúe la constitucionalidad o convencionalidad del rol del derecho penal en la gestión de la política pública sobre el aborto”, agrega la investigadora.

A fin de cuentas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación es el órgano que define si una norma es constitucional o no. En el fallo FAL de 2012, el máximo tribunal, entonces constituido por los jueces Carmen Argibay, Carlos Fayt, Elena Highton de Nolasco, Ricardo Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda, Enrique Petracchi y Raúl Zaffaroni, consideró que “la Constitución y los tratados de derechos humanos” no prohíben la realización de abortos dentro del sistema de causales fijados por el Código Penal, según informó el Centro de Información Judicial.

 

Mirá todos los datos y chequeos sobre el aborto en la Argentina.

Temas

10 Respuestas

Macarena 23 de Diciembre de 2020 a las 4:26 pm

Estaría bueno que fiel a su estilo y como lo hace en otros temas chequeado pudiera publicar una nota objetiva e imparcial sobre el tema aborto. Por ahora nunca pasó. Uno espera eso de chequeado: datos . Objetividad. Pero lamentablemente todas las publicaciones se basaron en informacion sesgada , no confiable , cuestionada y cuya fuente indefectiblemente resulta ser una publicación , informe o manifestación de algún institución o referente con una clara inclinación a favor de la ley.

Agustín 24 de Diciembre de 2020 a las 2:42 pm

Ya que ustedes son Chequeado porque no se la juegan y hacen un informe como corresponde, como hicieron siempre??!! La constitución lo dice bien claro con respecto al aborto. Está bien claro. Que importa lo que diga ahora la CIDH, en su momento no decía lo mismo. Importa lo que dice la constitución! Me parece patético que cada uno opine lo que le parezca respecto a la constitución. Quieren aborto?? REFORMEN LA CONSTITUCIÓN. Es la única forma

Claudia 29 de Diciembre de 2020 a las 12:22 am

Me gustaría que en todas las notas pongan la fecha junto al título. Saludos!

Manuel García-Mansilla 29 de Diciembre de 2020 a las 10:04 am

Esta nota dista de ser equilibrada. Presenta los argumentos solamente de una parte y pretende descalificar a la otra. Como si el tema fuera sencillo. De un lado, los conservadores formalistas. Del otro, las transformadoras feministas. Eso es muy parecido al maniqueísmo.

Algunas observaciones: se cita la opinión de Luis Pedernera Reyna y se incluye el link del video de la presentación que hizo en la Cámara de Diputados. Ahí dijo que era un “mito” que Argentina hubiera hecho una reserva a la Convención sobre los Derechos del Niño. Y afirmó que Argentina hizo una declaración unilateral. Esa declaración unilateral está citada de forma incompleta en la nota. La nota dice:

“Esta Convención no habla de la vida desde la concepción, sólo de los menores de 18 años. La Ley 23.849, por la que la Convención se incorpora a las leyes argentinas, aclara que “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción”.”

La Ley 23.849 no incorporó la Convención a las leyes argentinas, sino al derecho argentino. Además no dice solamente que “se entiende” niño de una determinada forma. Dice que niño “debe interpretarse” de una determinada forma, cosa que no es lo mismo:

“Con relación al artículo 1º de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.”

Nótese el lenguaje imperativo usado por el Congreso en el acto de aprobar el tratado: “debe interpretarse”. Pues bien, Pedernera Reyna dice que esa declaración no tiene efecto vinculante para el Comité que el preside. Asumamos que esto es correcto. Pregunto: (i) si es así, ¿para qué aparece listada esa declaración unilateral en la propia página web de la ONU? (ver https://indicators.ohchr.org/ e ir a Argentina, Declarations y ahí aparece este texto: Concerning article 1 of the Convention, the Argentine Republic declares that the article must be interpreted to the effect that a child means every human being from the moment of conception up to the age of eighteen.); (ii) mucho más importante, el propio Pedernera Reyna afirma que respecto de otra declaración el Comité le pide al Estado Argentino que la retire por “considerarla obsoleta”. ¿Cuál es la diferencia entre ambas declaraciones? ¿Por qué una tiene efectos tales que obligan al Comité a pedir que se retire y la otra no tiene efecto alguno? Por supuesto, no se explica. Pero ese comportamiento es contradictorio: si son consistentes y coherentes lo que deberían hacer es pedir que se retire también esta declaración y no afirmar que no tiene efectos vinculantes para el Comité; (iii) la propia Convención permite que un estado parte proteja al niño de una forma mayor aún. El art. 41 de la Convención dice así: “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en:
a) El derecho de un Estado Parte; o b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado.” Pues bien, Pedernera Reyna ni considera este supuesto. Y es evidente que, como mínimo, puede haber una discusión de buena fe acerca del grado de protección que reconoce nuestro derecho interno en el marco del art. 41, inc. a) de la Convención; (iv) Pedernera Reyna expresa un punto de vista desde su visión del derecho internacional, pero se olvida que esa Convención, “en las condiciones de su vigencia”, tiene un estatus especial bajo el derecho argentino porque así lo dispone el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. ¿La opinión de Pedernera Reyna se refiere a esa interpretación de la Constitución? Obviamente, no; (v) por último, Pedernera Reyna se refiere al deber de los Estados parte de cumplir con la Convención e invoca el “pacta sunt servanda” y el principio de “buena fe”. Estamos de acuerdo en eso. Ahora, ¿Argentina se obligó a legalizar el aborto al momento de firmar la Convención? ¿Es de buena fe pretender varios años después de ratificada que Argentina está obligada porque un Comité opina que sí? Pedernera Reyna pretende que sí. Y además sugiere que las recomendaciones u observaciones del Comité son obligatorias. Pero el art. 45, inc. d) de la Convención dice lo contrario:

“d) El Comité podrá formular sugerencias y recomendaciones generales basadas en la información recibida en virtud de los artículos 44 y 45 de la presente Convención. Dichas sugerencias y recomendaciones generales deberán transmitirse a los Estados Partes interesados y notificarse a la Asamblea General, junto con los comentarios, si los hubiere, de los Estados Partes.”

¿Sugerencias y recomendaciones obligatorias? No es lo que dice la Convención.

Otra observación: la nota se refiere a la Convención Americana de Derecho Humanos. Pero cita su art. 4 de forma incompleta. Omiten la referencia a la última oración del art. 4.1. que dice así:

“Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

El proyecto de legalización del aborto que se va a votar hoy en el Senado permite el aborto sin expresión de causa hasta las 14 semanas. Es decir, permite que se aborte sin razón. A demanda. O sea, no por una causal, sino arbitrariamente. ¿Qué protección se da al embrión hasta las 14 semanas? Ninguna. ¿Hay contradicción entre el proyecto de ley en este punto y ese párrafo del art. 4.1 de la Convención Americana que omite la nota? Obviamente, sí.

La nota cita “Artavia Murillo” que, además de ser un caso sobre fecundación in vitro y no sobre aborto, aclaró expresamente que no se refería a esa parte del art. 4.1. de la Convención.

Podría seguir con otras críticas (por ejemplo, la idea de ponderación, es muy cuestionable en este contexto), pero creo que el punto que quiero marcar está suficientemente ilustrado. Para más argumentos acerca del tema, les dejo este link de un artículo (pp. 16/43):

http://www.colabogados.org.ar/larevista/78t1/revista-del-colegio-de-abogados-numero78-tomo1.pdf

Saludos.

Rodrigo 30 de Diciembre de 2020 a las 10:30 am

Hasta hoy eran mi página de referencia cuando queria corroborar alguna información. Me resulta muy triste ver que ustedes también se suman subjetivamente al tema del aborto. Una lástima…

juan 30 de Diciembre de 2020 a las 1:05 pm

Esto, De Chequeado, nada. solo es una publicación más para justificar la pagina más oscura de nuestro pais, el estado legalizando la muerte.

Esteban 1 de Enero de 2021 a las 1:44 pm

Lamento muchísimo que Chequeado haya perdido su imparcialidad. Han dejado de ser una fuente objetiva. El periodismo argentino ha perdido la que fue quizas su ultima fuente de data imparcial.

José 2 de Enero de 2021 a las 2:48 am

CheKeado, en este tema, se transformó en periodismo militante de cuarta. Absolutamente nada de objetividad en ninguna de sus publicaciones relacionadas al aborto, una lástima porque dejan de ser confiables.

Sergio Azul 2 de Enero de 2021 a las 9:06 pm

Muchos goris ( nacidos en localidad de Gori, Georgia ). Lo que dice “Chequeado” es una visión no sesgada, no parcial. Pasa que a muchos les cuesta digerir que algunas cuestiones jurídicas tienen que ver con opiniones de seres humanos y sus subjetividades. Pero parece que el anclaje más decisivo es el fallo de nuestra Corte Suprema en 2012 ( Fallo FAL ).
Creo que deja más jurisprudencia que “opiniones”.
No obstante, como es una ley a favor de derechos y no de obligaciones, si todos los que aquí han publicado se sienten heridas abiertas a su fe, es claro que no deben abortar a ningún embrión.

Leonardo Corab 19 de Enero de 2021 a las 10:18 am

Me resulta muy cómico como cuando la ley o el gobierno establece algo que va en contra de la fe o las creencias de ciertas personas se transforma en anticonstitucional, y todo aquel que les brinda información objetiva con respecto al tema se torna rapidamente en subjetiva o errónea, cuando son ellos quienes seleccionan convenientemente fragmentos de Ley, convenios y demás, sesgando el hecho de que toda ley es a la larga contextual, escrita por personas para solucionar un determinado problema que afecta a los derechos de la población. Y cuando se quieren hacer cambios se oponen a ellos.

Los contextos cambian, las realidades cambian, por lo que ciertas leyes que se escribieron tiempo atrás pueden llegar a ser obsoletas o deben ayornarse.

Tiempo atrás, concepto como matrimonio, hombre, mujer, eran conceptos absolutos y limitados, protegidos por leyes que no abarcaban o incluían a toda la población. Hoy en día esos conceptos son completamente distintos, más amplios y abarcarivos. Es así que se hicieron leyes como la del divorcio, la del matrimonio igualitario, identidad d género y tantas otras, que ahora sí incluyen a ese sector de la sociedad que había sido invisiblizado y no tenido en cuenta por las leyes anteriores.

Ahora afortunadamente contamos con la ley del aborto, otra ley que como las anteriores si tiene presente la situación y los derechos de un grupo de personas invisibilizado, en este caso, el de las personas con posibilidad de gestar que no habían sido tenidas en cuenta años atrás, y que lamentablemente hay un gran número de estas que ya no podremos tener en cuenta debido a que ya no se encuentran entre nosotros al no haber tenido una ley que las haya amparado y protegido.

La ley y los derechos deben ser para todos y tener en cuenta a toda la población, si solo hacemos leyes para unos pocos no le veo muy inadecuado el término constitucionalismo conservador formalista para aquellos que solo quieren un gobierno y derechos para unos pocos o para cierta élite de personas. En mi opinión eso sería un acto completamente anticonstitucional, egoísta y sin empatía alguna hacia los demás.

Si no quieren hacer uso de la Ley esta perfecto, no aborten, pero no le quiten el derecho a otras personas que si quieran hacer uso de ella!

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