¿Qué es el lawfare?

La continuación de la guerra por otros medios

El juego para PC Civilization: Call to Power de Activision –un juego por turnos, una suerte de versión ampliada del T.E.G. o similares- permitía desarrollar varias unidades para hostigar a los enemigos. Junto con diferentes tipos de infantería, armada y aviación, en determinado estadio del desarrollo del juego (sugestivamente, se requería haber llegado a la “democracia”) era posible desbloquear la unidad “abogado” que permitía demandar a otras civilizaciones, trabarles embargo, ralentizar su avance. El Civilization Call to Power fue lanzado en 1999 y su unidad bélica denominada “abogado” no es otra cosa que un ejemplo rústico pero irrefutablemente literal de lawfare, cuando todavía no se hablaba de lawfare, ese juego de palabras que nos remite al vocablo inglés warfare. Si Von Clausewitz, el eminente teórico militar, decía que la guerra era la continuación de la política por otros medios, el lawfare sería su concepto espejo: la continuación de la guerra por otros medios (judiciales).

¿Fue el Watergate un caso de lawfare? ¿Hubo lawfare contra Raúl Alfonsín en el caso conocido entonces como “los pollos de Mazzorín”, que tuvo varias secuelas judiciales? ¿Le hizo lawfare la Argentina a Uruguay por las plantas de Botnia, cuando lo demandó ante la Corte Interamericana? ¿Qué hay de lawfare en el Lava Jato y en sus derivaciones en Brasil y en Latinoamérica: mucho, poquito o nada? ¿Fue el gobierno de Mauricio Macri víctima de un lawfare cuando intentó aumentar tarifas de servicios públicos sin audiencias públicas? La vaguedad del concepto es un problema tan grande que puede ser utilizado también como un argumento judicial o mediático, y llegados a ese punto, incluso quien denuncia falsamente “lawfare” estará también ejerciendo un caso especial de “lawfare”, porque busca deslegitimar la autoridad judicial que pone sus acciones bajo la lupa.

Qué es y qué no es lawfare

Lo cierto es que el término, bastante conocido últimamente en la prensa y en cierta literatura de análisis político, no tiene aún hoy un uso extendido en la doctrina jurídica. Veamos dos ejemplos, uno internacional y uno local, respectivamente. La expresión “lawfare” no aparece en la última edición de 2019 del canónico Black´s Law Dictionary; y sólo tiene referencias marginales en cinco publicaciones de la frondosa base de doctrina que Thomson Reuters (Diario y Revistas de “La Ley”, líder del rubro) ofrece a los suscriptores de la Argentina. Se la suele utilizar para señalar que el Poder Judicial es utilizado como un actor partidario, para impedir la carrera política de un opositor o trabar una política pública, entre muchos otros casos.

Muchas veces los protagonistas o sectores políticos, actuando por sí, o bien en conjunción con grupos de presión, recurren a la Justicia. Lo pueden hacer tanto buscando la punición (con una denuncia penal) como la reversión o impedimento de políticas (mediante amparos o demandas). Puede haber un apalancamiento mediático, que puede ser genuino (criterio de noticiabilidad estricto) o espúreo (se magnifica esa noticiabilidad de base por intereses de un actor corporativo). Pero el sólo hecho de que haya políticos o grupos de interés en el polo de “actores” y políticos en el polo de “demandados”, y que todo ello tenga repercusión mediática, no basta para calificar un hecho como lawfare. Pensemos ante todo que su anclaje no se puede desvincular de algo que es una característica esencial, y no un bug, del Estado de Derecho: la revisión judicial de actos de la autoridad, ya sea “en simultáneo” (para hacer cesar un agravio o restricción indebida de un derecho) o bien “retrospectivamente” (para asignar responsabilidades).

Este escenario suscita un minué reconocible y cíclico, en el que cada tanto aparecen amparos o denuncias penales por “incumplimiento de deberes de funcionario público”, promovidas por opositores y repudiadas por oficialismos como “palos en la rueda” o intentos de “judicializar la política”. El minué tiene su complemento cuando las sillas cambian de lugar: antiguos denunciantes seriales estarán repudiando el activismo judicial que antes propiciaban, y viceversa.

Lo que nos interesa es apuntar algunas características que nos permitan “definir” un concepto de lawfare que pueda ser menos “subjetivo” y, por ende, más “chequeable”. Queda dicho de antemano que no haremos referencias a causas concretas, que esta conceptualización (no “definición”) es provisional y orientativa, y que en muchos casos las características que apuntemos pueden quedar sujetas a debate cuando repasemos si los casos concretos “cuadran” o no con la definición. Y que esta lista no es exhaustiva, pero sí es excluyente: si no se dan al menos estas características, no habrá lawfare, sino otra cosa distinta.

Qué hay que mirar para saber si estamos frente a un caso de lawfare

Veamos entonces los elementos “esenciales” del lawfare, en una lista tentativa:

1. Un desvío de poder de la función judicial. Como se dijo, la Justicia cuenta con diversos foros para evaluar acciones gubernamentales del presente y del pasado. Para entender el primer elemento del lawfare, podemos pensarlo bajo el molde de un concepto jurídico que sí tiene tradición y desarrollo técnico en el derecho: la “desviación de poder”. Es lo que sucede cuando un funcionario actúa en el ámbito de su competencia aparente, pero con una finalidad distinta a la querida por la ley. Así en el lawfare no tenemos a un juez o fiscal que esté abocado a verificar si hubo infracciones o agravios y a aplicar los remedios o sanciones legales consecuentes: tenemos a alguien a quien la ley le importa sólo en la medida en que le permita llegar a otro objetivo distinto, y si no se lo permite, la ignorará o la distorsionará para salvar el escollo.
2. Que involucra acuerdo o convergencia de actuación entre sectores políticos y grupos de presión y funcionarios judiciales. No existe lawfare unipersonal. Puede no haber un “plan” concertado, pero sí debe haber colusión, entendimiento, convergencia, entre miembros del Poder Judicial y miembros externos al mismo. Tal acuerdo puede tener como “indicios” la percepción de coincidencias y de sincronías, pero recordemos que ello no basta: su acto consumativo debe estar anclado en la identificación de un desvío de poder.
3. De incidencia y magnitud relevante. Para poder hablar de lawfare se requiere una dimensión de magnitud: es algo importante, de incidencia en la agenda de prioridades, que altera las condiciones de gobernabilidad o electorabilidad, según esté dirigida a figuras o grupos del oficialismo o de la oposición. Dicho esto, lawfare no equivale siempre a “megacausa”, o al titular de un “ministro procesado”. Un lawfare puede involucrar no sólo “una” causa, sino familias de causas, y así puede haber casos de lawfare por goteo. Por esa razón, la forma correcta de evaluar la existencia o no de lawfare no es haciendo un análisis separado, sino que puede requerir mantener una visión en conjunto de un modus operandi.
4. Con fines extrajurídicos: es direccionada contra un gobierno, partido o figura política o sector político, o más abstractamente contra una política pública. El detalle a notar es que el lawfare no necesariamente debe ser “contra el gobierno”, sino también contra un grupo opositor, o incluso contra una política pública apoyada por grupos políticos múltiples. Aquí incide también una dimensión de magnitud, medible en sus efectos potenciales. Puede ser por la cualidad de generar costos de reputación importantes y extendidos: una acepción amplia de lawfare ni siquiera va a requerir cautelares de no innovar, ni sentencias firmes ni elevación a juicios orales. En acepciones más estrictas, debería implicar efectos tangibles: tanto condenas, como la reversión de políticas puntuales, condicionamientos en la adopción de políticas futuras, o puede redundar directamente en impedimentos de actuación o participación (si el proceso termina en una revocación o inhabilitación para un cargo electivo).

Precondiciones y antídotos: las viejas garantías

Un lawfare no se desarrolla en el vacío. Se desarrolla en estructuras, en organismos: Poderes Judiciales, Ministerios Públicos. Y no crece espontáneamente si se mantienen condiciones de asepsia institucional. De hecho, su desarrollo requiere y presupone que se den en cierto grado una conjunción posible de diversas circunstancias disfuncionales.

Tampoco haremos una lista exhaustiva, pero sí podemos señalar algunos factores de incidencia que son críticos. En ese sentido, anotamos:

• la posibilidad de modificación ad hoc de la composición de los organismos judiciales, sea por su ampliación, cesaciones o renuncias inducidas, a veces complementada con la posibilidad de reintegración con traslados, interinos o subrogantes;
• vaguedad o alteración en las reglas de competencia, o en los criterios de acumulación o dispersión de causas, permitiendo digitar el organismo judicial o fiscal a cargo de los procesos;
• vaguedad o alteración en las normas procesales que regulan el trámite de las causas, sus pasos intermedios (prisiones preventivas, allanamientos) y los modos de intervención de denunciantes y actores, así como de criterios de admisión de la prueba;
• vaguedad o alteración en los criterios de aplicación de leyes (esto sucede no sólo en cuanto a la identificación de un “resultado”, sino a la asignación de responsabilidades en una cadena jerárquica);
• posibilidad de condicionar a los funcionarios intervinientes a través de magnificar u obturar su situación funcional (para lo cual son plausibles varias combinaciones: la “zanahoria” de premios, nombramientos o promociones, el “palo” de los procesos disciplinarios por acusaciones reales o improbables, y el “puente de plata” como oferta para zafar de ellas, y así evitar los “palos”).

Si esta lista es cierta, y ciertamente no es exhaustiva, es dable argumentar que en el fuero federal argentino están dadas conjuntamente varias condiciones para que podamos encontrar potencial para el lawfare. Lo cual, por supuesto, no significa que todo proceso sea político o que pueda ser presentado en esos términos. Una nota de responsabilidad se impone: que haya algunas precondiciones para que una infección se desarrolle no implica que todo esté infectado en el sistema de salud.

Y otra advertencia interpela directamente al propio sistema judicial: está “en su cancha” ajustar tuercas para que no haya “campo de cultivo” para un eventual lawfare, tanto a través de sus funciones de gobierno intra-poder, como a través de su intervención en los recursos de apelación, donde puede controlar procesos más allá del análisis formal y acotado del estándar de “arbitrariedad de sentencia”.

Ante este panorama, las conclusiones o moralejas son dos. La conclusión macro para evitar el “moderno” lawfare requiere tomar en serio una serie de garantías muy, muy viejas, las del debido proceso, sobre los que existe una frondosa literatura (pero que acaso haya que optimizar). Dicho de otro modo, si hay lawfare es porque no hubo realmente garantías, y si hay garantías en serio nadie podrá alegar seriamente lawfare.

Y la segunda moraleja es que en cierto sentido los procesos susceptibles de lawfare son una suerte de “canario en la mina” para evaluar el funcionamiento de una estructura judicial: si nos tomamos en serio las garantías en estas causas importantes y críticas, también habremos mejorado a la vez el modo en que nos fiamos del trámite y la resolución de miles de procesos menos visibilizados, que son los que involucran a la gente de a pie.