Cuatro años de la aprobación de la ley audiovisual: un balance

El curso de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522, que cumple cuatro años desde su aprobación por el Congreso, es realmente peculiar. Su texto permanece sin concretarse, pero el gobierno lo invoca para operar cambios en el sistema de medios en un marco de excepcionalidad a la propia ley, en tanto que sus detractores acusan a la ley elogiada por los Relatores de Libertad de Expresión de la ONU y la OEA de atentar contra la opinión libre mientras convivieron cómodamente durante lustros con un marco normativo firmado por Jorge Videla. Unos y otros se arrogan la representación del interés público mientras alientan distintas variantes de concentración de la propiedad de los medios.

A menos que se reemplace el análisis por la consigna anabolizada de fanatismo, el aniversario de la sanción de la ley reconoce paradojas, cambios en la propiedad, conflictos desconocidos entre actores emergentes y viejos protagonistas del sector, y numerosas incógnitas sobre el futuro no sólo de la regulación audiovisual sino del sistema de medios en la Argentina.

Nunca antes la sociedad había discutido tanto, y tan intensamente, sobre los intereses y la regulación de los medios, poniendo así en entredicho su inmaculada concepción y la ideología de objetividad e independencia a la que tributaba el campo mediático desde hacía décadas. Nunca antes el sistema político y el poder judicial se enredaron tanto en las reglas de juego de los medios. La pendiente sentencia de la Corte sobre la causa iniciada por el grupo Clarín que suspendió la aplicación de pocos pero trascendentes artículos de la norma, le confiere a este aniversario y al balance de lo actuado, un interés aún mayor.

La distinción entre la ley y su aplicación resulta productiva dado que la misma norma audiovisual podría ser aplicada de modo muy diferente según sea el gobierno. Como la ley fue impulsada fundamental (aunque no únicamente) por el kirchnerismo, formación política que tiene a su cargo la primera etapa de implementación, es importante evaluar su desempeño dado que le imprime a la ley marcas fundantes que determinarán parte de la apropiación que pueda realizarse en la sucesión presidencial de 2015.

Para ensayar ese balance es preciso recordar que la norma reemplaza un decreto-ley de la dictadura militar (22285/1980) que fue, a su vez, empeorado por numerosas modificaciones por parte de distintos gobiernos constitucionales a partir de 1989. La ausencia de un marco normativo estable, acorde a principios democráticos e inclusivo de demandas de participación ciudadana motivó la preparación de proyectos de ley durante los gobiernos de Raúl Alfonsín (1983-1989), Carlos Menem (1989-1999) y Fernando de la Rúa (1999-2001), pero ninguno de ellos, ni las posteriores presidencias de Eduardo Duhalde (2002-2003) y Néstor Kirchner (2003-2007) concretó el reemplazo de la ley de radiodifusión originada en el decreto de Videla. La persistencia del decreto-ley retocado con cambios que aceleraron la concentración de la propiedad del sistema audiovisual a partir de 1989, así como la centralización de la producción en la ciudad de Buenos Aires, tuvo como sostén la presión de los principales actores empresariales que fueron beneficiados de una política estatal que, históricamente, protegió un statu quo comercial y privado.

La sanción de la ley audiovisual en 2009 es la segunda que se vota en un régimen democrático en la historia argentina (la primera había sido en 1953). El impulso del gobierno de Cristina Fernández, entonces en su primer mandato, se debió a una conjunción de factores: la ruptura en 2008 de las buenas relaciones que había sostenido el kirchnerismo con Clarín, que es el principal grupo multimedios junto a Telefónica; un contexto sudamericano en el que otros países también modificaron marcos regulatorios en el sistema de medios; un proceso de metamorfosis tecnológica en el que emergen otros actores que facilitan una labor de desintermediación, lo que coloca a los medios tradicionales en una posición inédita de pérdida progresiva del control de los flujos informativos y de entretenimiento a escala masiva.

La ley audiovisual no es el único indicador del cambio de políticas de comunicación que se produjo entre el gobierno de Néstor Kirchner (que en la materia fue conservador del statu quo) y el de Cristina Fernández (que transgredió el orden heredado): el caso Papel Prensa, el cuestionamiento a la firma Fibertel, la gestación del Programa Fútbol para Todos, la adopción de la norma japonesa-brasileña de televisión digital terrestre en un plan que aspiraba inicialmente a restar abonados a la televisión por cable y luego la sanción de la ley audiovisual son manifestaciones del cambio en la política. Este listado sería incompleto si no mencionara el incremento de la financiación de medios afines al gobierno con recursos públicos a través de la publicidad oficial cuyo manejo discrecional fue condenado por la Corte Suprema de Justicia, o si omitiera medidas que protegen el derecho a la libertad de expresión, como la despenalización de las figuras de calumnias e injurias en casos de interés público o la abolición del desacato.

La ley audiovisual (mal denominada ley de medios, ya que no regula medios gráficos) tiene carácter inclusivo comparada con el marco regulatorio previo, al comprender a sectores no lucrativos (cooperativas, medios comunitarios y alternativos) en la gestión de licencias, establecer límites a la concentración de la propiedad, exigir a las emisoras estatales pluralismo y diversidad, habilitar la participación de minorías políticas y sociales en los flamantes organismos de aplicación y control y disponer cuotas de contenidos locales e independientes. Estos objetivos no son fruto de una lectura afiebrada de la norma; surgen de su articulado.

Como sucede en otros países donde se debaten nuevos continentes regulatorios para el audiovisual, las telecomunicaciones e Internet, la ley audiovisual pone en tensión la mercantilización de los contenidos con el interés público. Esta tensión quedó didácticamente expuesta en la audiencia realizada en agosto por la Corte Suprema de Justicia, donde los mejores argumentos de ambas partes fueron desplegados por expertos que, paradójicamente, tienen escasa incidencia en la estrategia que esas partes despliegan.

Es cierto que la ley excluyó la posibilidad de integración de servicios entre las telecomunicaciones y el audiovisual (exclusión reclamada por varios grupos de medios reactivos a la ley y negociada por fuerzas políticas de centroizquierda que apoyaron la sanción de la ley) y que, entonces, la norma no contiene el escenario de convergencia tecnológica que conforma un uso social cada vez más extendido. También es cierto que no hay país en el mundo que hasta ahora haya logrado una regulación plena y eficaz de la convergencia: la mayoría revisa periódicamente sus normas en función de la vertiginosa metamorfosis del sistema de medios.

Esa circunstancia, junto a la rigidez con la que la ley contempla respuestas frente a la concentración de la propiedad o a la centralización geográfica de los contenidos, así como su permisiva posición frente a señales extranjeras de contenidos que contrasta con obligaciones estrictas para operadores locales, a juicio de este autor demandarían mejoras y actualizaciones si el objetivo es mayor inclusión, mejor acceso, diversidad y pluralismo.

Judicialización: de la guerra abierta al foquismo

La ley audiovisual desde el momento de su sanción por el Congreso en octubre de 2009 fue objeto de controversia judicial. Clarín obtuvo tempranamente una medida cautelar que suspendió a su favor algunos pocos, pero centrales, artículos. Recién en diciembre de 2012, el juez Horacio Alfonso emitió un fallo avalando la constitucionalidad de los artículos impugnados por Clarín. Esto sucedió después de que la propia Corte Suprema amonestara a jueces y camaristas por la demora en la consideración del caso, y al Gobierno por la modorra en la aplicación del resto de la ley que no está objetado.

En abril de 2013, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial alteró lo dispuesto en primera instancia. En una decisión favorable al Grupo Clarín, determinó que la norma audiovisual es constitucional en los límites fijados a la concentración de licencias abiertas (radio y televisión) pero es inconstitucional en los límites establecidos para el cable. Estos son impedimentos a poseer más de 24 licencias de cable o a superar el 35% del mercado por un lado, a contar con licencia de TV abierta y por cable en una misma zona por otro y, por último, a que el operador de cable pueda gestionar más de una señal propia.

Así, los camaristas introdujeron la discusión sobre la regulación del cable a la que debe atender ahora la Corte. Esta discusión toca la médula del sistema de medios, ya que Clarín ejerce una posición dominante en el mercado del cable (obtenida gracias a la autorización del expresidente Néstor Kirchner en diciembre de 2007 para que se fusionaran Cablevisión y Multicanal). Para la Cámara, la concentración del cable es condición necesaria para posibilitar independencia y sostenibilidad económica. El fallo descansa en la suposición de que una mayor envergadura confiere a las empresas de medios independencia de los gobiernos y les permite ofrecer mejores servicios y a menores precios a sus clientes. En la historia del cable en la Argentina, ambos supuestos se revelan falsos.

Lo que determine la Corte excede el caso Clarín y su contienda con el Gobierno. En efecto, si la premisa de la Cámara fuera correcta, habría que asegurar un alto nivel de concentración para que otros actores alcancen la sostenibilidad inherente a la libertad de expresión. Puesto que la concentración significa que muchos recursos son capturados por pocos actores, la premisa resulta irrealizable. A la inversa: en el caso de los medios de comunicación, la doctrina interamericana de Derechos Humanos plantea que disminuir la concentración es un estímulo para que otros actores ejerzan su derecho a la comunicación. En palabras de Owen Fiss, la libertad de expresión depende de los recursos de los que se disponen y si éstos están concentrados la libertad de expresión del resto, es decir el interés público, se resiente.

El fallo de la Corte será trascendente pero no cerrará el capítulo judicial de la ley audiovisual. El mismo pasará de la guerra abierta en la que el grupo Clarín impugna artículos completos por un foquismo en el que muchas decisiones de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) podrían ser objeto de litigios.

Una ley incumplida:

De la gran cantidad de artículos vigentes de la ley audiovisual, pocos registran concreción a cuatro años de su aprobación, lo que ratifica la distinción mencionada entre la ley y sus políticas de aplicación:

Incluso parte del articulado de definiciones (algunas de las cuales reclama actualización) es incumplido por la aplicación de la norma que realiza el gobierno y que no garantiza el principio de igualdad ante la ley. En particular, merece consignarse que:

– En el Título II, el Capítulo I no se cumple totalmente dado que el gobierno impidió que asuma funciones uno de los representantes designados por la oposición en el Congreso, y que según la ley (art. 14) debe integrar la autoridad de aplicación de la norma (Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, AFSCA). Buena parte de las funciones de AFSCA (art. 12) no se cumplen, como tampoco las del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual (COFECO, art. 15, Capítulo II);

– En el mismo Título II, el Capítulo III refiere a la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, que es un órgano fundamental para evaluar el desempeño de AFSCA, velar por el cumplimiento de las funciones públicas de los medios estatales y proponer directores de AFSCA y al titular de la Defensoría del Público. Pero esta Comisión Bicameral prácticamente no se reúne por decisión del oficialismo en el Congreso e inacción de las fuerzas de oposición, carentes de políticas en la materia.

– El Capítulo IV del Título II, referido a la Defensoría del Público, está en vías de cumplimentarse dada la tardía conformación de la Defensoría, que tiene actividades de investigación que resultan interesantes y novedosas, así como las audiencias que realiza en el interior del país, donde sin embargo eludió hasta ahora la respuesta cuando los reclamos son realizados por operadores de cable PyMes o cuando el destinatario de las críticas es el gobierno.

– El Título III referido a los prestadores de los servicios audiovisuales (quiénes pueden ser licenciatarios, condiciones de admisibilidad) no se cumple porque los requisitos fijados por ley fueron, en algunos casos, violentados por los planes de “adecuación” de grandes grupos y empresarios que quedan fuera del marco legal y que, no obstante, son admitidos -cuando no alentados- por el gobierno;

– Además, el art. 32 es incumplido por la ausencia de concursos públicos para acceder a nuevas licencias de radio y tv, y un régimen de excepcionalidad creado por el gobierno para otorgar permisos experimentales (que se extienden durante años, como si fueran licencias) por fuera de todo mecanismo de compulsa pública. Así obtuvieron, a dedo (“digitados”), permisos para transmitir en televisión analógica o digital algunas empresas y organizaciones sin que otros actores sociales o empresariales interesados puedan participar en igualdad de condiciones;

– No se cumplen los arts. 33, 34, 35 y 36 de la ley;

– Si se cumple el art. 37 que asigna a Universidades Nacionales, Iglesia Católica y (parcialmente) pueblos originarios autorizaciones. Una de las concreciones que puede exhibir la aplicación de la ley es la señal informativa de la Universidad Nacional de Córdoba (Cba24), que emite en digital.

– Los artículos relativos a transferencias de licencias (41), concentración (45 y 48) se encuentran suspendidos para el grupo Clarín, debido al pleito que está en sede de la Corte Suprema. Sin embargo, para otros grupos estos artículos, pese a estar vigentes, no se cumplen.

– Tampoco se cumplen los artículos referidos a la publicidad de quiénes son los accionistas de las licencias (56 a 68).

– El Capítulo V referido a contenidos de la programación es otro de los aspectos que se incumple, debido en parte a cierto voluntarismo con el que se redactaron las exigencias de porcentajes de contenidos propios en localidades del interior del país. Pero aún en la región metropolitana de Buenos Aires algunas de las disposiciones del Capítulo son incumplidas en la actualidad.

– El Capítulo VI dedicado a obligaciones de los licenciatarios y autorizados está vigente y no se cumple. Este capítulo establece, entre otras exigencias, que los prestadores de servicios audiovisuales informen la pauta de publicidad oficial que reciben o que los operadores de televisión por suscripción –cable y satélite- dispongan de un abono social para la población de menores recursos. También describe las condiciones de gravedad o excepcionalidad en las que debe usarse la cadena nacional o provincial.

– El Capítulo VII sobre derecho de acceso a contenidos de interés relevante se cumple en términos relativos en mayor medida que otros capítulos de la ley, aunque hay lugares del interior del país donde algunos contenidos de interés relevante son transmitidos solamente por televisión por suscripción.

– El Capítulo VIII refiere a la publicidad y presenta objetivas dificultades para ser eficazmente cumplido en un contexto en el que operadores estatales y privados eluden la obligación de atenerse a la tanda que informan a su audiencia.

– El Tïtulo VII de la ley regula los servicios de radiodifusión del Estado nacional a los que asigna el mandato de promover el pluralismo político, social, cultural, religioso, etc., objetivo que es visiblemente incumplido, y define un cuerpo directivo para Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado (RTVASE) que integran fuerzas de la oposición y que, a diferencia del Directorio de AFSCA, si funciona.

Paradojas

1- Objetar la ley audiovisual porque “nació vieja” o es “meramente teórica” es ya un lugar común. Pero si la norma es tan anacrónica e inaplicable, ¿entonces por qué los voceros de este lugar común evidencian tanta preocupación? Si bien es cierto, como se señaló antes, que la ley no contiene el actual escenario de convergencia tecnológica, también es verdad que la transición de usos y costumbres comunicacionales es lenta y que decretar la defunción de los medios audiovisuales es hoy un acto de impaciencia o de ignorancia.

2- Quienes aparecen en el espacio público como principales defensores de la ley audiovisual son en rigor los promotores de un estado de excepcionalidad sobre buena parte de su contenido. El oficialismo dice que la ley debe cumplirse, acusando al grupo Clarín de desobediencia (tema tratado más adelante), pero es el propio gobierno el que incumple la exigencia de organizar concursos públicos para otorgar licencias televisivas, el que no preparó un plan técnico de frecuencias para posibilitar la reserva del 33% del espectro para organizaciones sin fines de lucro, el que obturó durante años la competencia en el lucrativo mercado de la televisión por cable, el que incumple el capítulo de la ley referido a medios públicos. Además, la aprobación de planes de “adecuación” de grandes grupos privados que están en abierta violación de algunas de las disposiciones de la ley vigente.

3- Los políticos más reluctantes a la ley audiovisual son autores, en muchos casos, de proyectos de ley presentados en el Congreso en años anteriores a 2009. Sus iniciativas preveían más controles a la concentración cruzada, mayor dependencia gubernamental de los medios públicos, menor autonomía de la autoridad de aplicación de la ley (AFSCA).

4- Los operadores periodísticos del grupo Clarín, que boicoteó la discusión y el tratamiento parlamentario de la ley (así como en pasados gobiernos había resistido también la adopción de una nueva legislación en la materia), denuncian ahora el incumplimiento de la norma por parte del gobierno, exigiendo respeto a la legalidad.

5- Los detractores del gobierno por su escasa competencia e ineptitud técnica en otras áreas denuncian el texto aprobado por el Congreso (en muchos casos sin haberlo leído) por su presunto “academicismo”, es decir, porque habría existido un sesgo “académico” en su redacción (hemos desmentido este clásico prejuicio anti-intelectual en un artículo que con Guillermo Mastrini escribimos acá).

6- El principal grupo afectado por la política de medios del gobierno, Clarín, que podría haber sacado ventajas incluso de algunos planteos centrales de la ley audiovisual, por ejemplo a través de la desagregación vertical de unidades de negocios (que en su formato actual desincentivan la convergencia y el aprovechamiento multipropósito de una misma plataforma de transportes), se dedicó desde antes de la redacción del proyecto de ley por el oficialismo a torpedear cualquier cambio regulatorio. Esa reacción resintió el contrato de lectura generalista que caracterizaba a los productos informativos del grupo conducido por Héctor Magnetto y lo coloca frente a la sociedad y a sus competidores como un contendiente del gobierno que esgrime argumentos sobre libertad de expresión cuando en rigor esconde la intención de continuar con una posición dominante en el mercado de la televisión por cable.

7- Los argumentos más elaborados sobre la ley audiovisual por las partes que se enfrentan en la causa judicial (el Poder Ejecutivo Nacional y Clarín) fueron enhebrados en la audiencia pública de la Corte por cuadros técnicos que, en el caso del gobierno, fueron desplazados de la gestión de la política audiovisual y, en el caso de Clarín, no integran el núcleo duro de toma de decisiones de la estrategia del grupo.

Conclusiones:

A pesar de exhibir una activa (y en varios aspectos transgresora) política de comunicación, el gobierno eludió los compromisos establecidos por la ley audiovisual. La demostración más clara es la ausencia de plan técnico de frecuencias. No se sabe, a días de cumplirse cuatro años de la aprobación de la ley audiovisual, cuántas licencias hay disponibles ni cuáles están ocupadas por licenciatarios en cada una de las localidades del territorio argentino. Sin plan técnico no pueden abrirse concursos para otorgar nuevas licencias ni, obviamente, reservar el 33% del espectro para organizaciones sin fines de lucro. Sin plan técnico no sólo se debilita el conocimiento y la gestión de licencias audiovisuales, sino también la asignación de espectro para telecomunicaciones, sector que puja con insistencia por la falta de frecuencias para expandir las redes móviles, alegando que el pésimo servicio que brindan los operadores no puede mejorar sin nuevas frecuencias (ver acá).

A cuatro años de su sanción una gran parte de la ley audiovisual sigue incumplida a la vez que existen modificaciones de diverso calado en la estructura del sistema de medios. Ni el gobierno ni los principales grupos respetan la ley. Es más, la ausencia de concursos, la falta de información fiable sobre quiénes son los licenciatarios, el guiño del gobierno para que la desconcentración se realice entre accionistas y allegados (estrategia fronteriza con el testaferrismo) de todos los grupos excepto Clarín (que mantiene el pleito por dos artículos de la norma, tema que al cierre de la edición de este artículo estaba en manos de la Corte Suprema de Justicia), el sobreactuado oficialismo de los medios estatales, la inyección de recursos para promover políticas carentes de controles sociales y políticos, se combinan para desatender la democratización prometida hace cuatro años.

El otorgamiento de permisos experimentales, provisorios, revela la impericia técnica y ausencia de compromiso de la gestión de la política audiovisual y es una afrenta “noventista” a los objetivos y a la letra de la ley, que prometía estabilizar, consolidar y aportar criterios públicos en la gestión de un recurso como el espectro radioeléctrico.

Entre las iniciativas que promovió el gobierno en este lapso cabe consignar la autorización para que provincias, municipios y universidades habiliten emisoras de tv y radio (según corresponda). En alguno casos hay avances al respecto, que en el marco del escaso cumplimiento de la ley merecen, al igual que en la entrega de licencias para radios de baja potencia a algunas organizaciones sin fines de lucro en lugares del país donde la ocupación del espectro no genera conflictos. Una política complementaria que ejecutó el gobierno (y que no se inscribe estrictamente en la ley audiovisual pero la potencia) fue la realización de concursos para financiar contenidos a través del INCAA. Con ello se dinamizó y equipó una gran cantidad de productoras pequeñas y medianas en todo el país, creando competencias que, de existir en el futuro políticas estables para el sector, conforman una base de aliento a la descentralización de la producción de contenidos.

En los últimos años emergieron conflictos novedosos entre actores tradicionales y flamantes competidores: cooperativas versus PyMes en el caso de la televisión de pago en el interior del país; emisoras de televisión abierta versus señales internacionales en lo relativo a sus beneficios impositivos; diferencias entre organizaciones comunitarias y alternativas en relación al intercambio de conquistas por apoyo político al gobierno; tercerización de la programación versus capacidades laborales subestimadas en los medios de gestión estatal; encuadres sindicales en nuevas ramas de actividad, son algunos de esos conflictos.

A cuatro años de la aprobación de la ley, hay varios movimientos en el mapa de medios, por lo que es inexacto afirmar que, ante la implosión de la expectativa democratizadora, entonces “nada cambia”. Los movimientos que se registran en el sistema de medios responden a una política que no tiene, necesariamente, a la ley audiovisual como referencia aunque la invoca con insistencia. La inyección de recursos estatales para estimular el crecimiento de grupos empresariales como Vila-Manzano o Indalo (Cristóbal López) merecen consignarse como políticas activas que en algunos casos contravienen y en otros corren en paralelo a lo dispuesto por el texto legal vigente. Así, hay grupos en ascenso (Vila-Manzano, Cristóbal López, Szpolski, Garfunkel-Moneta) y un Estado que emerge como emisor con potencia y una dinámica presencia como operador audiovisual, movimientos que representan novedades en el mapa de medios argentino. En contrapartida, Clarín ve acechado el dominio que ejerció durante décadas. El gobierno y los grupos empresariales más importantes del sector pugnan por relaciones de fuerza distintas a las que expresó el campo mediático desde fines de la década de 1980.

Más allá incluso de la propia ley, la tensión entre la lógica mercantil y el interés público moviliza la inquietud sobre nuevas regulaciones y estimula el ingreso de actores (tanto empresariales como no lucrativos) en el contexto de convergencia tecnológica lo que incomoda a los viejos actores del sector. La inédita discusión social ofrece un espacio de atención privilegiado para ensayar nuevas ideas y propuestas de mejora frente a un escenario que, por motivos políticos, económicos y tecnológicos, se presenta inconcluso.

Enmienda del 15/10/2013:

En estos días de intensos rumores sobre la definición de la Corte Suprema acerca de los artículos suspendidos de la ley audiovisual, corresponde realizar una enmienda al artículo que escribí sobre el cuarto aniversario de la sanción de la ley. El contenido y la orientación general del artículo, así como la evaluación crítica de la aplicación de la ley, serían más precisos si en el párrafo dedicado a la Defensoría del Público hubiera incluido las actuaciones que este organismo –de reciente integración- ha iniciado incluso contra el gobierno nacional o contra gobiernos provinciales, por ejemplo en lo relativo a la falta de elaboración del plan técnico de frecuencias por parte del Poder Ejecutivo Nacional o a la discriminatoria política del gobierno nacional (que reproducen gobiernos provinciales y municipales de distintos partidos políticos) en cuanto a la distribución de publicidad oficial. Estas actuaciones de la Defensoría del Público constan en las versiones taquigráficas de las audiencias públicas que realiza en distintas localidades y regiones del país.

Este artículo fue publicado originalmente en el blog Quipu.

*Martín Becerra es Doctor en Ciencias de la Información (U. Autónoma de Barcelona), profesor titular de la Universidad Nacional de Quilmes (UNQ) y de la UBA. Investigador independiente en el CONICET.